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若要解決上述風(fēng)險(xiǎn)，需要創(chuàng)新辦理PPP項(xiàng)目施工許可證的方式。本文提供了四個(gè)解決方案供探討。

把劃撥土地再劃撥到項(xiàng)目公司名下之后，項(xiàng)目公司辦理施工許可證。即由政府方收回政府方出資代表的劃撥土地使用權(quán)，再把該土地使用權(quán)劃撥到項(xiàng)目公司名下，項(xiàng)目公司得到該土地使用權(quán)后，再向辦證機(jī)關(guān)申請辦理施工許可證。分析該方式的可行性如下：

1. 【政府方可以收回已經(jīng)劃撥的土地使用權(quán)】

本項(xiàng)目中，政府方已經(jīng)把項(xiàng)目用地劃撥到了政府方出資代表名下。

根據(jù)《土地管理法》第五十八條，“因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國有土地使用權(quán)”；《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的規(guī)定，“無償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)無償收回其劃撥土地使用權(quán)”。

本項(xiàng)目已經(jīng)不再采用傳統(tǒng)投資方式，而是采用PPP模式實(shí)施，在項(xiàng)目公司設(shè)立后，項(xiàng)目建設(shè)單位已經(jīng)由“政府方出資代表”變更為“PPP項(xiàng)目公司”，政府方出資代表因?yàn)轫?xiàng)目采用PPP模式而停止使用了該塊劃撥用地，土地行政主管部門報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地政府后，可以收回該塊土地的國有土地使用權(quán)。

2.【政府方可將該塊土地使用權(quán)再劃撥到項(xiàng)目公司名下】

（1）項(xiàng)目公司具備獲得劃撥土地使用權(quán)的資格

根據(jù)《劃撥用地目錄》（國土資源部令第9號）規(guī)定：符合本目錄的建設(shè)用地項(xiàng)目，由建設(shè)單位提出申請，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，方可以劃撥方式提供土地使用權(quán)；以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，因企業(yè)改制、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者改變土地用途等不再符合本目錄的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行有償使用?！蛾P(guān)于改革土地估價(jià)結(jié)果確認(rèn)和土地資產(chǎn)處置審批辦法的通知》（國土資發(fā)〔2001〕44號）規(guī)定：企業(yè)原使用的劃撥土地……改制后只要用途符合法定的劃撥用地范圍，仍可繼續(xù)以劃撥方式使用。改制或改變用途后不再符合法定劃撥用地范圍的，應(yīng)當(dāng)依法實(shí)行有償使用。

根據(jù)上述文件規(guī)定，結(jié)合近年來國家出臺的有關(guān)產(chǎn)業(yè)用地政策，對于建設(shè)項(xiàng)目只要土地用途符合法定的劃撥用地范圍，仍可以繼續(xù)以劃撥方式使用；土地用途不符合法定劃撥用地范圍的，應(yīng)當(dāng)依法實(shí)行有償使用。劃撥國有建設(shè)用地使用權(quán)的主體性質(zhì)不受限制。本項(xiàng)目采用PPP模式，項(xiàng)目公司設(shè)立后，項(xiàng)目公司已經(jīng)成為本項(xiàng)目的建設(shè)單位，從劃撥用地目錄以及“國土資發(fā)〔2001〕44號”文件規(guī)定等層面，均有獲得劃撥取得土地使用權(quán)的資格。

（2）本項(xiàng)目建設(shè)用地符合劃撥目錄，可以劃撥

根據(jù)《劃撥用地目錄》（國土資源部令第9號）規(guī)定：“符合本目錄的建設(shè)用地項(xiàng)目，由建設(shè)單位提出申請，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，方可以劃撥方式提供土地使用權(quán)”，再者，本項(xiàng)目用地原已采用劃撥方式供地。

因此，本項(xiàng)目為城市基礎(chǔ)設(shè)施用地，符合關(guān)于《劃撥用地目錄》規(guī)定的情形，經(jīng)政府依法批準(zhǔn)后，可以以劃撥方式提供項(xiàng)目土地使用權(quán)。

3.【項(xiàng)目公司在辦理完成劃撥用地后，再辦理施工許可證】

根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第四條，“建設(shè)單位申請領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件，并提交相應(yīng)的證明文件：1.依法應(yīng)當(dāng)辦理用地批準(zhǔn)手續(xù)的，已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)。2.……”

項(xiàng)目公司在辦理完成劃撥用地后，根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》的規(guī)定，并按照辦證機(jī)關(guān)的要求辦理施工許可證。

4.【該方式的不符合招標(biāo)文件的規(guī)定】

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。

該項(xiàng)目招標(biāo)文件“社會資本須知前附表”規(guī)定，“本項(xiàng)目土地使用權(quán)獲得方式為：劃撥。政府將建設(shè)用地按照法定程序劃撥給政府方出資代表，由出資代表無償提供給項(xiàng)目公司使用。同時(shí)約定，社會資本一旦中標(biāo)，則不得在中標(biāo)后要求變更”。

因此，關(guān)于該項(xiàng)目的土地供應(yīng)，應(yīng)執(zhí)行招標(biāo)文件的規(guī)定，劃撥給政府方出資代表，由出資代表無償提供給項(xiàng)目公司使用。若采用土地使用權(quán)再劃撥的方式，則不符合公開招投標(biāo)的要求，不合規(guī)。

5.【該方式的實(shí)務(wù)操作分析】

（1）程序復(fù)雜及耗時(shí)

若采用土地使用權(quán)再劃撥的方式，需要先收回土地使用權(quán)，再進(jìn)行劃撥，程序復(fù)雜，辦理再劃撥所需要的時(shí)間較長，將嚴(yán)重影響到項(xiàng)目工期。

（2）項(xiàng)目資產(chǎn)歸屬問題

若采用土地使用權(quán)再劃撥的方式，則土地使用權(quán)屬項(xiàng)目公司，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》的規(guī)定，則其地上新建的附著物應(yīng)歸項(xiàng)目公司所有，此時(shí)，將不符合PPP項(xiàng)目合同相關(guān)規(guī)定：“本項(xiàng)目形成的固定資產(chǎn)所有權(quán)歸甲方所有；在必要情況下，經(jīng)高新區(qū)政府同意，項(xiàng)目資產(chǎn)可轉(zhuǎn)移到項(xiàng)目公司名下?！?/p>

（3）合作期滿項(xiàng)目移交問題

本項(xiàng)目為BOT項(xiàng)目，項(xiàng)目合作期滿，需要進(jìn)行項(xiàng)目移交。在項(xiàng)目資產(chǎn)及劃撥土地使用權(quán)屬項(xiàng)目公司的前提下，若按PPP項(xiàng)目合同采用無償方式將資產(chǎn)移交給政府方或其指定機(jī)構(gòu)的話，亦會再次涉及劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓或者再劃撥的問題，操作較為復(fù)雜。

此時(shí)，最好的期滿移交方式是股權(quán)移交，股權(quán)移交并不涉及土地使用權(quán)的移交。但變更為股權(quán)移交方式可能違反招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，即在中標(biāo)后對PPP項(xiàng)目合同的實(shí)質(zhì)性條款的進(jìn)行變更，因?yàn)镻PP項(xiàng)目合同規(guī)定，“特許經(jīng)營期屆滿，乙方將本項(xiàng)目相關(guān)土地、項(xiàng)目設(shè)施及其上的相關(guān)權(quán)益等無償返還給實(shí)施機(jī)構(gòu)或其指定機(jī)構(gòu)”，PPP項(xiàng)目合同確定的移交方式為資產(chǎn)移交。

（4）結(jié)論性分析

若考慮到時(shí)間緊迫性、項(xiàng)目資產(chǎn)所有權(quán)等情形，從招投標(biāo)合規(guī)性以及實(shí)務(wù)操作角度，該項(xiàng)目不適合土地使用權(quán)再劃撥方式。

二、土地使用權(quán)出租

即由政府方出資代表將其劃撥土地使用權(quán)，無償出租給項(xiàng)目公司，由項(xiàng)目公司根據(jù)承租到的土地使用權(quán)，向辦證機(jī)關(guān)申請辦理施工許可證。分析該方式的可行性如下：

1.【只有在依法報(bào)批并補(bǔ)繳土地出讓金的情況下,劃撥國有土地使用權(quán)才允許出租】

根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（2009年）第二十三條的規(guī)定：土地使用權(quán)劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。依照本法規(guī)定以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒有使用期限的限制。

因此，以劃撥方式取得的土地使用權(quán),一般是無償?shù)幕蛘呤抢U納了土地補(bǔ)償、安置等較低的費(fèi)用后取得的,相對國家來說也是無償?shù)摹５珓潛芡恋厥褂脵?quán)的出租受到嚴(yán)格的條件限制。

根據(jù)《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第六條規(guī)定，符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)，其土地使用權(quán)可轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：

 (1)土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人;

 (2) 領(lǐng)有國有土地使用證;

 (3)具有合法的地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權(quán)證明;

 (4) 依照《《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》》和本辦法規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府交付土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。

由此可見,任何單位和個(gè)人不得將劃撥國有土地使用權(quán)隨意出租,只有在依法報(bào)批并補(bǔ)繳土地出讓金的情況下,劃撥國有土地使用權(quán)才允許出租。

2.【未經(jīng)批準(zhǔn)擅自出租劃撥土地使用權(quán)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任】

國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)國有土地資產(chǎn)管理的通知》(國發(fā)[2001]15號)第二項(xiàng)中指出：要進(jìn)一步加強(qiáng)國有土地收益的征收和管理，任何單位和個(gè)人不得減免和擠占土地出讓金、租金等土地收益。對于低價(jià)出讓、租賃土地，隨意減免地價(jià)，擠占挪用土地收益，造成國有土地資產(chǎn)流失的，要依法追究責(zé)任。

《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十六條規(guī)定:對未經(jīng)批準(zhǔn)擅自轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)的單位和個(gè)人,市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)沒收其非法收入,并根據(jù)情節(jié)處以罰款。

3.【該方式的不符合招標(biāo)文件的規(guī)定】

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。

該項(xiàng)目招標(biāo)文件“社會資本須知前附表”規(guī)定，“本項(xiàng)目土地使用權(quán)獲得方式為：劃撥。政府將建設(shè)用地按照法定程序劃撥給政府方出資代表，由出資代表無償提供給項(xiàng)目公司使用。同時(shí)約定，社會資本一旦中標(biāo)，則不得在中標(biāo)后要求變更”。

因此，關(guān)于該項(xiàng)目的土地供應(yīng)，應(yīng)執(zhí)行招標(biāo)文件的規(guī)定，劃撥給政府方出資代表，由出資代表無償提供給項(xiàng)目公司使用，而不是出租給項(xiàng)目公司使用。采用土地使用權(quán)出租的方式，不符合公開招投標(biāo)的要求，不合規(guī)。

綜上，暫且不論承租的土地使用權(quán)是否可以辦理施工許可證，在未補(bǔ)繳土地出讓金的情況下，劃撥土地?zé)o償出租方式不合法不合規(guī)，亦不符合招投標(biāo)要求，不具有可行性。

即由政府方出資代表將其劃撥取得的土地使用權(quán)無償提供給項(xiàng)目公司進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)和運(yùn)營；政府協(xié)調(diào)建設(shè)等行政主管部門，在本項(xiàng)目不動產(chǎn)權(quán)屬不歸于項(xiàng)目公司的前提下，將施工許可證辦理至項(xiàng)目公司名下，由項(xiàng)目公司承擔(dān)建設(shè)主體責(zé)任。

1.【該方式符合招標(biāo)文件的要求】

根據(jù)招標(biāo)文件社會資本須知前附表10.9條規(guī)定，“本項(xiàng)目土地使用權(quán)獲得方式為：劃撥。政府將建設(shè)用地按照法定程序劃撥給政府方出資代表，由出資代表無償提供給項(xiàng)目公司使用。同時(shí)約定，社會資本一旦中標(biāo)，則不得在中標(biāo)后要求變更”。以及，根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定：“由項(xiàng)目公司辦理項(xiàng)目選址意見書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證、施工許可證、節(jié)能、安監(jiān)、質(zhì)監(jiān)等手續(xù)。”

該項(xiàng)目目前已經(jīng)進(jìn)入建設(shè)期，且土地已經(jīng)劃撥給政府方出資代表，出資代表應(yīng)根據(jù)招標(biāo)文件的規(guī)定將土地?zé)o償提供給項(xiàng)目公司使用，此時(shí)，需要由政府方協(xié)調(diào)建設(shè)等行政主管部門，在本項(xiàng)目不動產(chǎn)權(quán)屬不歸于項(xiàng)目公司的前提下，將施工許可證辦理至項(xiàng)目公司名下，由項(xiàng)目公司承擔(dān)建設(shè)主體責(zé)任。

2.【政府有義務(wù)協(xié)調(diào)辦證部門將施工許可證辦理至項(xiàng)目公司名下】

雖然根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第四條的規(guī)定，建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)是申請施工許可證的必備條件，但是本項(xiàng)目為BOT項(xiàng)目，需要期滿移交回政府，且根據(jù)上述招標(biāo)文件“社會資本須知前附表”規(guī)定，政府方有義務(wù)協(xié)調(diào)辦證機(jī)關(guān)，在本項(xiàng)目土地使用權(quán)不在項(xiàng)目公司的前提下，將施工許可證辦理至項(xiàng)目公司名下，保證項(xiàng)目施工的合法性。

（1）從政府主導(dǎo)的角度分析

政府方依法確定采用PPP模式實(shí)施本項(xiàng)目，并經(jīng)過了合法合規(guī)的程序選擇了社會資本方，與社會資本方合資設(shè)立項(xiàng)目公司，斌予項(xiàng)目公司建設(shè)單位的職責(zé)，若政府方不協(xié)調(diào)辦證機(jī)關(guān)為項(xiàng)目公司辦理施工許可證，那么政府方主導(dǎo)發(fā)起的PPP項(xiàng)目也將面臨違法施工的囧境。

（2）從運(yùn)作方式分析

本項(xiàng)目采用BOT方式，合作期后需要將項(xiàng)目移交給政府方或者其指定機(jī)構(gòu)，從政府方義務(wù)以及最終的移交角度分析，本方式可行。

3.【本方式也是眾多劃撥供地PPP項(xiàng)目的常慣做法】

BOT項(xiàng)目已經(jīng)在我國實(shí)施多年，在市政工程、交通設(shè)施等基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，大多是采用劃撥方式供地至政府方機(jī)構(gòu)，再將施工許可證辦理至項(xiàng)目公司名下的方式，網(wǎng)上有可供參考案例（http://www.zbytb.com/s-zb-2000659.html）。

4.【該方式符合PPP項(xiàng)目合同中關(guān)于項(xiàng)目資產(chǎn)歸屬的規(guī)定】

若采用該方式，則土地使用權(quán)仍屬政府方出資代表，滿足PPP項(xiàng)目合同的規(guī)定，“項(xiàng)目資產(chǎn)的形成包括項(xiàng)目公司建成后形成的固定資產(chǎn)。本項(xiàng)目形成的固定資產(chǎn)所有權(quán)歸甲方所有；在必要情況下，經(jīng)高新區(qū)政府同意，項(xiàng)目資產(chǎn)可轉(zhuǎn)移到項(xiàng)目公司名下。通過項(xiàng)目運(yùn)營所得到政府付費(fèi)收益等歸項(xiàng)目公司所有?！?/p>

5.【合作期滿項(xiàng)目移交問題】

根據(jù)PPP項(xiàng)目合同規(guī)定，“特許經(jīng)營期屆滿，乙方將本項(xiàng)目相關(guān)土地、項(xiàng)目設(shè)施及其上的相關(guān)權(quán)益等無償返還給實(shí)施機(jī)構(gòu)或其指定機(jī)構(gòu)” “本項(xiàng)目形成的固定資產(chǎn)所有權(quán)歸甲方所有”。

項(xiàng)目合作期滿，需要進(jìn)行項(xiàng)目資產(chǎn)移交。在本方式下，土地使用權(quán)仍在出資代表名下，且資產(chǎn)所有權(quán)也在政府方名下，資產(chǎn)無償移交具有可行性。若土地使用權(quán)及資產(chǎn)所有權(quán)在項(xiàng)目公司名下，當(dāng)資產(chǎn)進(jìn)行移交時(shí)，可能會涉及稅的征收問題。

6.【該方式程序簡單，方便快捷】

若采用該方式，只需要政府方協(xié)調(diào)，在本項(xiàng)目不動產(chǎn)權(quán)屬不歸于項(xiàng)目公司的前提下辦理施工許可證，方便快捷，保障工期。

7.【該方式存在法律瑕疵】

根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第四條，“建設(shè)單位申請領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件，并提交相應(yīng)的證明文件：1.依法應(yīng)當(dāng)辦理用地批準(zhǔn)手續(xù)的，已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)。2.……”

在本項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司在辦理施工許可證時(shí)，需要提供已經(jīng)辦理用地批準(zhǔn)手續(xù)的證明文件，建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)是申請施工許可證的必備條件。若由政府方進(jìn)行協(xié)調(diào)，則存在法律上的瑕疵。

但在PPP模式下，土地使用權(quán)與施工許可證分別歸屬于不同主體的狀態(tài)將是PPP項(xiàng)目的新常態(tài)，根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第一條，辦理施工許可證是為維護(hù)建筑市場秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全。在PPP項(xiàng)目操作過程中，由政府協(xié)調(diào)辦證機(jī)關(guān)在本項(xiàng)目不動產(chǎn)權(quán)屬不歸于項(xiàng)目公司的前提下將施工許可證辦理至項(xiàng)目公司名下的方式，并未破壞建筑市場秩序，也未影響到建筑工程的質(zhì)量和安全，關(guān)于建筑市場秩序以及建筑工程質(zhì)量與安全亦牢牢掌握在政府手中。本方式的出發(fā)點(diǎn)符合《建筑工程施工許可管理辦法》的宗旨。

綜上，考慮到時(shí)間緊迫性、項(xiàng)目資產(chǎn)所有權(quán)等情形，從招投標(biāo)文件及實(shí)務(wù)操作角度，本方式相對可行，雖有一定的法律瑕疵，但符合辦理施工許可證的宗旨，為在PPP項(xiàng)目新常態(tài)下辦理施工許可證提供了思路。

即由“政府方出資代表”作為建設(shè)單位，辦理施工許可證，并在合作期內(nèi)履行建設(shè)單位職責(zé)。可行性分析如下：

1. 【政府方出資代表已經(jīng)不具備申請施工許可證的主體條件】

根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第四條，“建設(shè)單位申請領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件，并提交相應(yīng)的證明文件：依法應(yīng)當(dāng)辦理用地批準(zhǔn)手續(xù)的，已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)。2.……”

該項(xiàng)目經(jīng)過招標(biāo)后，建設(shè)單位已經(jīng)變更為項(xiàng)目公司，政府方出資代表只是建設(shè)單位的股東，已經(jīng)不是建設(shè)單位，不具備申請辦理施工許可證的條件。

2. 【政府方出資代表不具備申請施工許可證的合規(guī)性條件】

根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定：“由項(xiàng)目公司辦理項(xiàng)目選址意見書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證、施工許可證、節(jié)能、安監(jiān)、質(zhì)監(jiān)等手續(xù)?！?/p>

該項(xiàng)目中，應(yīng)當(dāng)由項(xiàng)目公司根據(jù)招標(biāo)文件及PPP合同的規(guī)定辦理施工許可證，政府方出資代表不具備申請施工許可證的合規(guī)性條件。 

綜上，從招投標(biāo)文件及實(shí)務(wù)操作角度，本方式不可行。